Les juges constitutionnels devraient-ils être tirés au sort?

Un billet rédigé par Pierre-Étienne Vandamme et Donald Bello Hutt.

Deux événements récents ont remis la question de la meilleure méthode de sélection des juges constitutionnels sur le devant de la scène. Aux États-Unis, une polémique entoure la succession de la juge Ruth Bader Ginsburg, récemment décédée. En effet, le président Donald Trump essaye de la remplacer par une juge conservatrice avant la prochaine élection présidentielle en novembre alors même que les Républicains s’étaient opposés à l’idée de nominations en toute fin de mandat pendant la présidence de Barack Obama. En Belgique, la candidature à la Cour constitutionnelle de Zakia Khattabi, ex-présidente d’Ecolo, a été rejetée tandis que celle de Yasmine Kherbache, ex-députée sp.a., avait été contestée par le Vlaams Belang.

Les cours constitutionnelles belge et étatsunienne sont très différentes, tant du point de vue de leur composition que de leur pouvoir, mais dans les deux cas, une même question se pose: la nomination des juges par les acteurs politiques préserve-t-elle la séparation des pouvoirs? C’est une question sur laquelle nous nous sommes penchés dans un article récemment publié par la Revue suisse de science politique.

Comment les juges sont-ils habituellement choisis ?

Il existe une grande variété de méthodes de sélection des juges, qu’on peut regrouper en trois grandes catégories:

• Nomination par les acteurs politiques
• Élection par les citoyens
• Nomination par un organe judiciaire

Pour les cours constitutionnelles, c’est la première formule qui est dominante. Aux États-Unis, les juges sont nommés à vie par le Président, avec l’approbation du Sénat (anciennement avec une majorité qualifiée de 3/5^e ; désormais à majorité simple). En Belgique, ils sont nommés à vie par le Roi sur proposition alternativement de la Chambre des représentants et du Sénat, après un vote à la majorité des deux tiers.

Outre les différences de pouvoir entre les deux cours, la différence majeure est que la Cour constitutionnelle belge est composée pour moitié de juristes et pour moitié de personnalités ayant exercé un mandat parlementaire (et pour moitié de francophones, moitié de néerlandophones), ce qui la rend assez unique en son genre.

Un processus politisé

Dans les deux cas, le processus de sélection est politisé. En effet, les partis sont à la manœuvre et tâchent de favoriser la sélection de juges partageant leur orientation politique. C’est peut-être plus net dans le contexte bipartisan étatsunien, mais c’est également clairement le cas en Belgique, puisque certains sièges sont explicitement réservés à des politiciens et que les grands partis se partagent les postes à pourvoir selon une règle informelle. Lorsqu’un candidat à l’étiquette Ecolo quitte la Cour, par exemple, les écologistes ont le droit de proposer un remplaçant issu de leurs rangs, comme c’est arrivé récemment avec Zakia Khattabi (rejetée) puis Thierry Detienne (accepté). Les candidats doivent être suffisamment consensuels pour obtenir le soutien d’une majorité qualifiée des deux tiers, mais ils possèdent malgré tout une couleur politique bien définie.

Une telle politisation est inévitable lorsque les acteurs politiques sont à la manœuvre. Même lorsque les cours possèdent un pouvoir modeste, les partis veulent logiquement se prémunir contre les risques de voir leurs projets de loi recalés ou annulés par des juges de sensibilité politique différente.

On peut toutefois s’interroger sur le bienfondé de processus de sélection aussi ouvertement politisés. Attend-on de la Cour qu’elle soit représentative de la diversité des préférences politiques de la population ou qu’elle agisse selon des motivations essentiellement juridiques?

À quoi servent les cours constitutionnelles ?

Pour répondre à cette question, il faut interroger la raison d’être des cours constitutionnelles. Leur mission est de juger du caractère constitutionnel des lois ou projets de loi. Cela signifie qu’un bon juge devrait posséder deux caractéristiques:

• Une expertise suffisante en matière constitutionnelle (ou au moins juridique);
• Une indépendance de jugement permettant de faire abstraction des conflits partisans pour se focaliser sur la question de la légalité.

Si cette description de la mission des cours et du profil requis pour les juges est correcte, les méthodes de sélection dominantes ne sont probablement pas adéquates. D’une part, en effet, rien ne garantit que les juges seront sélectionnés sur base de leurs compétences juridiques plutôt que de leur orientation politique (a fortiori dans le système belge). D’autre part, le mandat politique qui leur est implicitement conféré limite leur indépendance de jugement.

Le même constat prévaudrait d’ailleurs si les juges étaient élus par la population. Dans ce cas, ils n’auraient pas forcément une couleur politique clairement définie, mais rien ne garantit qu’ils seraient choisis pour leur compétence (et encore moins pour leur indépendance).

Tirer au sort les juges

Une méthode de sélection des juges qui respecterait la double exigence de compétence et d’indépendance consisterait à tirer au sort les juges constitutionnels parmi un ensemble prédéfini de personnes possédant les qualifications requises (éventuellement avec un système de rotation plutôt que des mandats à vie). La présélection, qui pourrait être confiée à la magistrature selon des règles publiquement définies, viserait à garantir la compétence, tandis que la sélection aléatoire neutraliserait les dynamiques politiques pesant habituellement sur la sélection.

Cela ne signifie évidemment pas que les juges seraient immunisés contre toute motivation politique, mais cela maximiserait l’incitation à se focaliser sur les considérations juridiques plutôt que politiques – le mieux qu’on puisse espérer en matière d’indépendance.

Une séparation des pouvoirs miraculeuse ?

En Belgique, où l’on s’est habitué à ce processus politisé, on mise sur le "miracle de la transfiguration", selon la formule de l’ancien président de la Cour constitutionnelle Paul Martens, à savoir le fait que leur nouvelle fonction transformera les motivations des anciens politiciens et en fera des juges indépendants.

Néanmoins, l’histoire humaine suggère qu’en politique, il vaut mieux compter sur des institutions bien pensées que sur des miracles. La méthode de sélection par tirage au sort parmi un ensemble de candidats qualifiés, qui fera d’ailleurs dans les prochains mois l’objet d’une votation nationale en Suisse, respecterait beaucoup mieux la séparation des pouvoirs et la raison d’être des cours constitutionnelles. Elle formerait sans doute aussi des cours plus diversifiées – et non composées uniquement d’hommes blancs comme cela a longtemps été le cas (et comme c’est encore le cas côté francophone).

Reste à savoir si, en Belgique, les discussions récentes auront fait bouger les lignes et sensibilisé la population à cette question assez peu médiatisée.

Article de référence:
Vandamme P.-E., Bello Hutt D. (2020) "Selecting Constitutional Judges Randomly", Swiss Political Science Review, Early view.

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Pierre-Étienne Vandamme est chargé de recherches FNRS à l’Université libre de Bruxelles (Cevipol) et chargé de cours invité à l’UCLouvain. Il s’intéresse aux innovations démocratiques dans une perspective de théorie politique.

 

 

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Donald Bello Hutt (Université de Valladolid) est professeur-assistant à l’Université de Valladolid et chercheur associé à la KU Leuven. Il s’intéresse à la théorie constitutionnelle et à la théorie de la démocratie.

 

 

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